Además de la posible responsabilidad económica por daños a la Fundación o a terceros, los patronos también asumen cierta responsabilidad penal en el ejercicio de su cargo

La debida diligencia como punto de partida

Previamente a hablar sobre la responsabilidad penal de los patronos de Fundación, es necesario aclarar que el Patronato y sus patronos son el órgano de administración y gestión de la Fundación, a semejanza de la Junta Directiva para la Asociación.

Es decir, su actuación siempre será en nombre de la Fundación o Asociación y deberá perseguir un interés general en beneficio de sus usuarios o asociados.

Por tanto, el cargo de patrono deberá desempeñarse con la debida diligencia, administrando adecuadamente los bienes y derechos de la Fundación.
La ausencia de esa debida diligencia (ya sea de forma intencionada, imprudente o negligente) se convierte en el punto de partida de una posible responsabilidad penal de sus actos.

Pero, ¿qué principales riesgos penales asumen los patronos en el ejercicio de su cargo?

A continuación, veremos algunos ejemplos.

Ejemplos de los principales riesgos penales

Debemos distinguir entre dos tipologías de riesgos penales que pueden derivar responsabilidad penal a los patronos y directivos de Fundaciones y/o Asociaciones.

Por un lado, los comunes a cualquier Fundación o Asociación, con independencia de cuál sea su actividad fundacional, tales como:

• La concesión de un contrato a una determinada empresa proveedora a cambio de una gratificación o comisión (corrupción en los negocios).
• Destinar total o parcialmente una subvención pública a un fin completamente distinto para el que se concedió (malversación de caudales públicos).
• No identificar correctamente al donante y el origen lícito de la donación recibida (blanqueo de capitales).
• Falsear la documentación por la que se acredita que cumplimos con los requisitos para acceder a una subvención (fraude de subvenciones).

Y por otro lado, los específicos a la actividad que desarrolla cada Fundación o Asociación como, por ejemplo:

• Cuando operan en el sector médico-asistencial o de la investigación médica, el suministro y la investigación con fármacos que no cumplen las conformidades sanitarias (salud pública) o se filtran los historiales médicos de sus usuarios (descubrimiento y revelación de secretos).
• Cuando su actividad fundacional se desarrolla en el ámbito de la educación o enseñanza, y no se han tomado medidas para prevenir y evitar situaciones de bullying (acoso escolar) o de abuso de menores (corrupción de menores).

Lamentablemente, podemos encontrar en prensa algunos ejemplos de patronos y directivos de Fundaciones y Asociaciones que han sido investigados por corrupción en los negocios, por haber malversado fondos públicos o haber cometido fraude en la obtención de subvenciones públicas.

¿Cuándo un patrono o directivo puede ser responsable penalmente?

1. Por su propia conducta, ya sea porque actúa:

• • Al margen del resto de patronos, de manera intencionada y contraria a la ley o la voluntad fundacional.

• • De forma imprudente (descuido) o negligente (faltando al deber de diligencia debida que le es exigible).

• • O no actúa (conducta pasiva) frente a acciones ilícitas de otros patronos y/o empleados, ya sea por miedo a las represalias* o porque participa de la conducta ilícita (como cómplice o coautor).

*La Directiva (UE) 2019/1937 obligará a partir de Diciembre de 2021 a que determinadas empresas dispongan de un Canal de Denuncias y protejan de represalias al denunciante.

2. Por participar en las decisiones del Patronato, siempre que:

• Los acuerdos sean adoptados por la mayoría de los patronos y éstos sean ilícitos y/o contrarios a la voluntad fundacional.
• Y el patrono hubiera votado favorablemente (incluso si el mismo fue delegado a un tercero) y/o decidido abstenerse o no asistir injustificadamente.

3. La conducta ilícita de un empleado también puede transferir esa posible responsabilidad penal al Patronato, sus miembros y/o directivos, ya que:

• El empleado siguió instrucciones del propio Patronato, sus miembros y/o directivos.
• Faltó supervisión sobre el empleado que actuó irregularmente.
• O el empleado no disponía de la suficiente capacitación en el puesto de trabajo para el que fue “contratado“.

4. Y por último, por la acción de un tercero vinculado a la Fundación, que también puede derivar responsabilidad penal al Patronato, sus miembros y/o directivos. Por ejemplo:

• Terceros que prestan un servicio en nombre y representación de la Fundación y/o Asociación, cuando se subcontrata o externaliza una de las acciones sociales que son parte de la voluntad o actividad fundacional.
• Las acciones que se realicen conjuntamente con entidades colaboradoras, ya que, a pesar de que se firmen convenios de colaboración y/o se contraten pólizas de seguro para asegurar la acción conjunta, la responsabilidad penal está excluida de cualquier cobertura.
• Los supuestos de auto-contratación, sin cumplir con el deber de solicitar autorización previa al Protectorado.
• Las donaciones privadas recibidas sin la correcta identificación del donante y del origen lícito de la donación.

La Fundación o Asociación como persona jurídica responsable penalmente o parte perjudicada

En cualquiera de los anteriores supuestos, la Fundación o Asociación pueden verse en una u otra posición en procedimiento penal dependiendo de:

• Si la conducta ilícita del patrono, empleado o directivo beneficia a la Fundación, ésta puede responder como persona jurídica penalmente responsable, en paralelo a las posibles responsabilidades penales de aquellos, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal.
  
• Por el contrario, si la Fundación no resulta beneficiada por aquellas conductas sino perjudicada, ésta podrá dirigir acciones penales como víctima o parte perjudicada y reclamar por ello a sus patronos, empleados y/o directivos.
  

¿Cómo evitar esta posible responsabilidad penal de los patronos?

En realidad, las Fundaciones y/o Asociaciones ya disponen de instrumentos muy útiles para prevenir este tipo de situaciones de riesgos:

• Políticas de Transparencia, de Contratación, de Selección de Proveedores y de Personal, etc.
• Procedimientos internos de actuación.
• Código de Buen Gobierno.
• Formación del personal.
• Seguimiento y revisión periódica interna.
• Auditoría externa.

Sin embargo, no siempre estos instrumentos están interconectados entre sí y orientados también a prevenir los riesgos penales que amenazan su actividad funcional y su Patronato, miembros y/o directivos.

¿Y cómo se consigue? A través de un Programa de Compliance Penal o Plan de Prevención de Riesgos Penales. Aunque su fin principal es anticiparse y prevenir situaciones de riesgo penal, también otorgar numerosas ventajas competitivas a la organización que decide implantarlo, tal y como veremos a continuación.

¿Y qué beneficios aporta la implantación de Programa de Compliance Penal para una Fundación o Asociación?

1. Otorga protección a nuestros patronos, directivos y empleados en el ejercicio de sus cargos.
2. Evita o reduce la posible responsabilidad penal de los patronos  y de la propia Fundación o Asociación.
3. Refuerza la reputación de la Fundación o Asociación y traslada confianza a nuestros usuarios, colaboradores y proveedores.
4. Mejora la posición de la Fundación o Asociación ante subvenciones públicas o privadas.
5. Corrige posibles desviaciones y ayuda a optimizar sus recursos.

En definitiva, la implantación de un Programa de Compliance Penal en el seno de una Fundación o Asociación nos ayudará a evitar aquellos riesgos penales que pueden causar un mayor impacto. O en su caso, si no fue posible evitarlos, exonerar o atenuar una posible responsabilidad penal de la propia Fundación o Asociación.

Rafael Sánchez Sevilla
Abogado y Consultor de Compliance
SÁNCHEZ SEVILLA Defensa Penal & Compliance

Joan-Anton Abad Ribalta
Economista y Censor-Jurado de Cuentas
AUDITING

AUDITING Y SÁNCHEZ SEVILLA Defensa Penal & Compliance, os podemos asesorar a encontrar la mejor herramienta que se adapte a las necesidades de vuestra empresa.